刘玲｜公私权背后的公文包
“辩护权：在公私权坐标上的再定位研讨会”
刘玲在研讨会中的部分演讲律师能不能做独立辩护，有没有独立辩护权？
近几年在法庭上我们经常可以看到很多律师在做辩护的时候，律师和被告人所说的内容不一样，各说各话，被告人做的是最轻辩护，承认有罪。而律师做的是无罪辩护。
从刑事诉讼法开始说起，刑事诉讼法设立了律师这个角色，辩护人这个角色，律师的义务和责任是根据实施法律提出，根据刑事被告人的意见和材料维护被告人的合法权益。为什么会有这个角色呢？因为在法庭上，控辩双方都要进行平等的对抗，公诉人代表国家要指控被告人，被告人进行防御。在这种对抗的过程中，双方的力量是相处甚远，双方的武器装备存在巨大的落差，这时法律就规定了律师辩护人这个角色，从而使得律师和被告人形成合力，在天平的这一边，那边是公诉人，这个天平就达到一种平衡，就能够进行平等的对抗，就能进行平等的武装。这样的话我们在法庭上是一个等腰三角形，居中裁判的是法官，就能在对比中发现案件，从而继续使用法律，行使国家的刑法权，这就是法律对于律师这个角色的设立。这是刑事诉讼法的规定，律师法也相对应的和这个规定是一致的。律师是有法律义务和责任的，在辩护时，律师这个义务一般情况下，能和被告人的意志、意愿重叠，律师维护被告人的利益，被告人维护律师的利益。但是也会出现一些矛盾，比如被告人处自污状况下，不管出于什么动机，被告人要自污，违心认罪，律师通过阅卷得知案件的真相认为被告人是无罪的。那么律师怎么办？律师是和被告人他这种违心的自污，自己承认有罪是相一致呢？还是律师进行独立的辩护。律师这时候就取于两难选择，怎么选？全国律协有一个刑事委员会，他做了一个律师办理刑事案件的规范，这个规范是给全国的刑辩律师一个操作指引，在这个规范中，给出了答案，就是律师在面临两难选择的时候，规范明确指出律师依法可以独立进行诉讼活动，不受委托人的意志限制。也就是说律师是可以进行独立辩护的。
辩护律师和被告人的关系，他们这种关系是基于委托，当事人的委托，这是一种契约的关系。当事人和律师事务所签订合同，这是一种契约，是基于私权而形成的一种关系。还有一种关系就是公法的关系，就是律师一旦签订了委托之后，就要开始工作，就要开始面对公检法，这时候律师就会产生一个和司法机关之间的公法关系。我们国家是职权主义的模式。因为我们诉讼的路标，诉讼的架构，使得各个参与法律角色都有发现真相的义务，律师也有这种义务，也有在发现真相的时候，承担这种义务。这时候，私权和公权会出现一种冲突。在冲突的时候，律师有独立的这种权利，就是律师独立辩护权的一个理论基础。当然，辩护人要想独立辩护，并不是随心所欲，按照自己的意志来进行辨护，是要有限制，这种限制是因为法律规定辩护人的义务和责任，就是维护被告人的合法权益，辩护人是有限制的，是有底线的。这种底线不能突破，如果被告人认为有罪，你辩护人可以独立辩护，可以进行无罪的辩护。但是如果被告人认为自己是无罪的，作为辩护律师，你是不能进行有罪辩护的。如果你做有罪辩护，你担当的就是公诉人的角色，你就是第二公诉人，你在法庭上，坐的位置是坐错了。那么这就造成了，空编审角色的混乱。
在进行独立辩护的时候，这个度是一定要把握的，同时将独立辩护和自己的司法的辩护经验，给他结合起来，可以在进行辩护的时候，进行一个划分。比如对于事实部分和法律部分进行划分，有的案件当事人认为已经杀人，那么事实是成立的。那么辩护人可以在法律上进行他有正当防卫，从法律定性上进行辩护，从事实和法律上进行一个分工，可以使得律师独立辩护就实现这种辩护权。
这种独立辩护权他是一种客观的存在，他也有法律的基础，也有这种理论的基础，那么如何能够做好，需要律师的智慧，律师的经验，也需要法学家们进行研究。
律师的公文包
有一个美国笑话：选择律师时，就看他的公文包，如果公文包是新的，说明该律师是新手，如果公文包真皮材质且破旧，那这是一位成熟、资深、值得托付的律师。
笑话总是有一些真实依据的，这个美国笑话竟然在一位德国律师身上得以验证。今年春天，中德刑事律师论坛在京举行，十二位中德律师在六天时间里，就刑事程序、刑事制度、刑事辩护等议题进行了充分交流。来自德国的Gustorf律师是一位非常优秀的资深刑事律师，执业三十多年，法律素养深厚，观点新颖见解颇深，既有理论依据又有法律经验的升华。论坛期间，Gustorf律师形影不离的公文包也成为焦点：硕大、破旧、磨出的一圈毛边露出黄褐色皮碴儿，Gustorf律师称这个公文包已跟随他二十多年。这个破旧公文包，成了Gustorf律师的又一张名片。
律师是向当事人提供专业法律服务的职业，律师的专业素养和经验是提供服务的基础。初出茅庐、一脸稚气的年轻律师，总是很难马上获得当事人的信任。“法律的生命是经验而不是逻辑”，经验是获取当事人信任的基础。每一个案件对当事人而言是百分之百，当事人寻求的是律师倾其技能、经验、才华所提供的最完善最专业的法律服务。律师在提供法律服务过程中展示的是专业精神和职业素养。律师积累经验没有捷径，只有亲身历练、长期修行、博采众长才可得，只有走过一条由法律实践铺就的石路后才能趋于成熟，不再畏惧错综复杂的法律关系和头绪万千的矛盾纷争。
世界上没有相同的两个案件，律师尤其诉讼律师面对的每一个案件都是新的，需通过知识和经验对案件事实进行判断，研究其中法律问题，提出切实可行的解决方案，这是一个探索研究的过程。律师面对每一个案件，都要施展律师的“十八般武艺”：洞察秋毫的的观察能力，全面细致的分析能力，准确的预测能力，正确恰当的法律判断能力，快速果断的反应能力，引经据典、旁征博引的说服能力，举重若轻、进退自如的决策能力。唯有如此，律师才能气定神闲地化解冲突、解决矛盾，才能沉稳自如地维护当事人权益、促进社会秩序恢复。
律师要获取这些技能，仅凭熟读孙子兵法、三十六计、葵花宝典等秘籍不可能瞬间功力大增，单靠读遍法学著作、法条倒背如流也不可能自动生成。功夫是一招一式练出来的，律师的技能经验是一点一点积累的。律师解决的是现实中的实际问题，必须将纸上兵法与实际案件有机结合起来，一手是法律，一手是案件，用法律人视角往返二者间，运用法律人思维分析案件，发挥大脑功能制定切实可行的解决方案。每一个律师都有一个百宝囊，日积月累地收集着执业中的经验、体会、感受、教训，在经手数百个案件，经过千转百回的历练，待这个百宝囊丰硕起来，新律师也成了成熟律师。此时，律师特有的思维方式已固化，“像律师一样思考”已成习惯，甚至职业特点和职业毛病也不自觉地显露出来。此时，面对纠纷难题，成熟律师凭借金钟罩铁布衫、降龙十八掌，攻防自如，谈笑间樯橹灰飞烟灭，运筹帷幄之中决胜千里之外。
交流经验、传承经验，是一个行业得以发展的必要，律师行业同样如此。传统作坊间的师傅带徒弟方式是传承行业经验的最佳途径，律师行业也应采此模式，新入行律师跟着老律师，边看边学边想边问，熟悉了门道，获取了技能，还能够站在师傅肩膀上继续攀登。英美法系的诉讼律师注重经验，多采这种传帮带方式，例如法庭上的交叉询问，英美律师能够在法庭上对证人连续抛出成百上千个问题，在法庭上探究真相，其技术技巧运用娴熟。问其道，他们回答很干脆：师傅就是这样教的。
不能否认，我国恢复律师制度三十余年，行业积累尚不足，师傅带徒弟最大的短板是找不到师傅。同一时代下，社会纷繁复杂，新问题层出不穷，老律师新律师没有既往经验可循，只能一起向前探索、摸索。不过，积累、交流经验的途径、方法很多，律师有一个共同特点——善于分享，乐于通过媒介向社会公众分享法律知识，也乐于向同行分享业务技能。近几年来诸多法律微信公号成为律师交流的广阔平台，律师经验分享文章点击量颇高：“律师庭前辩护金律十条”、“开庭前后要做的21件事”、“律师录音取证2个条件+5大技巧”……这些平台好像一个公开大课堂，荟萃了各种经验，律师从中取长补短，互通有无，精进技艺。对年轻律师而言，在客观上也弥补了欠缺师傅的遗憾。
律师的成长，需要长时间的磨砺，犹如Gustorf律师公文包磨出毛边一般。经验获取需要时间积累，律师一点一滴地向公文包里装进学识、见识、感悟、心得、体会、反思、技能、技巧、教训，装进法律理论和法律条文，装进古今中外案例、判例，日积月累，公文包逐渐丰硕起来，律师逐渐成熟起来。律师执业如酿酒一般时间越久味道越醇，律师执业时间越久，越发举重若轻、游刃有余。在一代又一代律师不断总结、积淀、传承下，律师行业得以蓬勃发展，在社会中发挥更大的作用。
来源： 法律读库
作者：刘玲
刘玲
全国律师协会刑事专业委员会委员，北京市律师协会刑事诉讼法专业委员会副主任，清华大学法律硕士研究生导师，北京市亿达律师事务所律师。
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